분묘기지권에 대해 들어보신적이 있나요? 간혹 자기 토지도 아닌데 자기 조상의 묘지라면서 토지사용료도 지불하지 않고 무단으로 사용하는 경우가 있습니다. 이들은 분묘기지권이라는 어려운 용어를 쓰며 제사까지 지내기도 하는데요, 그러면 대체 분묘기지권이라는 것은 무엇일까요?
분묘기지권이란?
분묘기지권이라는 이름이 생소할 수도 있겠지만 분묘기지권은 우리 생활과 매우 밀접한 용어 중에 하나입니다.
‘분묘’는 말그대로 사람의 시체나 유골들을 땅 속에 파묻은 무덤을 의미하고 ‘기지’는 이미 자리를 잡은 곳이라는 의미입니다. 따라서 분묘기지권이라고 하면 이미 (남에 땅에) 자리를 잡은 무덤이라고 이해하면 쉬운데요, 법적으로는 타인의 토지 위에 무덤(분묘)을 설치한 사람이 그 무덤이 설치된 부분을 보유하려는 목적으로 남의 토지를 사용할 수 있는 내용으로 하는 권리(지상권 유사의 물권)입니다.
분묘기지권의 성립요건
분묘기지권의 성립요건은 다음과 같습니다.
① 토지소유자의 승낙을 얻어 타인의 토지 내에 분묘를 설치한 경우
② 토지소유자로부터 승낙을 받지는 못했지만, 분묘를 설치한 후 20년 동안 평온, 공연하게 점유하여 시효취득 한 경우
③ 본래 자기 소유였던 토지에 분묘를 설치한 후 분묘의 처분에 관한 별도의 특약을 하지 않고 타인에게 처분(매매 등)한 경우
분묘기지권의 취득시효는 20년입니다. 20년이라는 긴 세월 동안 평온하고 공연하게 점유하면 분묘기지권이 발생합니다.
분묘기지권이 성립하기 위해서는 당연하게도 분묘가 무덤으로서의 정체성을 가지고 있어야 하는데 무슨 말이냐 하면, 무덤 안에 시신이 있어야 하고, 객관적으로 봤을 때 무덤이라고 인식될 정도이어야 한다는 말입니다. 때문에 시신이 없는 무덤(가묘)이나 그냥 매장해 놓은 무덤은 분묘기지권 성립이 되지 않습니다.
2001년 1월 13일 이후 분묘기지권의 변화
2001년 1월 13일 이전에 설치된 분묘에 대해서는 위에서 설명한 것과 같이 토지 소유자의 승낙없이 설치한 분묘에 대한 분묘기지권이 인정이 되었습니다.
그러나 2000년에 ‘장사 등에 관한 법률’이 전부 개정됨에 따라 2001년 1월 13일 이후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대해서는 분묘기지권을 주장할 수 없게 된 것이지요.
장사 등에 관한 법률
제27조(타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등) ① 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다.
1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘
2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘
③ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
부칙 <법률 제8489호, 2007. 5. 25.>
② 제19조 및 제27조제3항의 개정규정은 법률 제6158호 매장 및묘지등에관한법률개정법률의 시행일인 2001년 1월 13일 이후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다.
때문에 내 토지에 다른 사람이 무단으로 분묘를 만들어 놓고 분묘기지권을 주장하고 있다면 언제 설치된 무덤인지 확인해 보는 것이 중요합니다.
분묘기지권자에 대한 토지사용료 청구방법
아무리 분묘기지권이 성립하였더라도 소유권이 아닌 사용권에 불과하기 때문에 분묘기지권을 주장하는 자에게 지료(토지사용료)를 청구하는 것은 당연히 인정될 수 있습니다.
다만, 분묘를 설치할 당시에 사용료를 면제하기로 하였던 특약이 있었다면 토지사용료를 청구하는 것은 어렵습니다. 하지만 이러한 분묘에 대한 사용료를 면제하기로 한 특약이 있었다는 사정은 분묘기지권을 주장하는 사람이 입증해야 합니다. 그러나 분묘기지권의 특성상 서면으로 계약을 체결하는 경우, 더욱이 사용료를 면제하기로 한 특약이 있는 경우는 거의 없을 것으로 보입니다.
토지소유자의 지료 청구에 대해서 분묘기지권자가 흔쾌히 받아들이면 그나마 괜찮을 것 같기는 한데, 실상은 그리 녹록하지 않습니다. 토지소유자가 지료 청구를 하게 되면 분묘기지권자는, 분묘기지권이 성립했는데 무슨 사용료를 내느냐고 따져 물을 수도 있는데요, 때문에 지료 청구 그 자체 또는 그 금액에 대해 분쟁이 발생할 경우 토지 소유자는 법원에 지료청구소송을 제기하여 토지사용료를 확정하고 그 금액을 분묘기지권자에게 청구할 수 있습니다.
분묘기지권이 성립한 경우에도 토지사용료를 내야하는지에 대해 대법원에서는 “분묘기지권과 같이 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는, 관습법상 권리의 법적 성질과 이를 인정한 취지, 당사자 사이의 이익형량과 전체 법질서와의 조화를 고려해 합리적으로 판단해야 한다", "자신의 의사와 무관하게 성립한 분묘기지권으로 불이익을 감수해야 하는 토지 소유자로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써, 당사자의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다"라고 판시하여 분묘기지권이 성립한 경우에도 토지사용료를 내야한다고 하였습니다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결).
즉, 분묘기지권자에 대한 지료의 청구방법은 우선 분묘기지권자에게 내용증명 등의 방법으로 지료를 줄 것을 청구하고, 이를 받아 들이지 않으면 법원을 통해 지료청구소송을 제기하는 것입니다. 처음에는 좋은 말로 협의를 하다가 안되면 법적인 절차를 통해 분묘기지권을 해결하는 방법 밖에는 없는 것이 현실입니다.
분묘기지권자에 대한 토지사용료 계산 방법
위 2017다228007 전원합의체 판결에서는 분묘기지권자의 토지사용료 지급의무를 인정하는 한편, 지료 지급시기에 대해서는, “오래 전 분묘를 설치한 시점까지 소급하여 모든 지료를 내도록 하면 분묘기지권자는 그 장기간의 지료를 일시에 지급해야 하고 이를 지체하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수도 있기 때문에, 지료의 부담의무는 토지소유자가 토지사용료를 청구한 때부터 부담하는 것으로 보아야 한다”라고 판시하였습니다.
이번 대법원 판례에 따르면 지료를 청구한 때부터 분묘기지권자에게 토지사용료를 청구할 수 있다고 하였기 때문에, 혹시 분묘기지권으로 속앓이를 하고 있는 분이 계시다면 분묘기지권 성립에 대한 판단은 둘째로 치더라도 우선, 지료에 대한 청구는 하는 것이 좋을 것 같습니다. 물론 이러한 지료 청구는 구두로 하면 증명이 힘들기 때문에 내용증명 우편으로 하는 것이 좋습니다.
분묘기지권의 범위
끝으로, 분묘기지권자는 분묘기지권을 어느 범위까지 주장할 수 있을까요? 법원에서는 분묘를 수호하거나 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위를 공지로 포함한 지역에 까지 미친다고 합니다. 구체적으로는 각 경우에 따라 달리 정하여야 하지만, 사성(무덤 뒤 반달형 둔덕)을 조성해 놓았다고 하더라도 그 사성 부분까지 모두 분묘기지권의 효력이 미치는 것은 아니라고 합니다[대법원 1997. 5. 23., 선고, 95다29086, 판결].
위 판결의 내용이 당연한 것이, 무덤 주위의 경계를 쳐 놓았고 그 경계 만큼 분묘기지권의 효력이 미친다고 한다면 이론상으로는 무한히 넓은 공간에 분묘기지권이 생기기 때문입니다.
▼ 참고 글 ▼
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