우리가 부동산 매매계약, 전세계약 등을 할 때 자주 듣는 얘기가, "계약을 파기하면 계약금을 2배로 물어내야합니다" 또는 "계약을 파기하면 계약금은 그냥 줘야합니다" 라는 말인데요, 거래 관행이 그렇다는 것은 알겠는데.. 왜 그래야 하는 걸까요?
1. 계약금의 법적성질
계약금은 해약금, 위약금, 증약금등 법적성질을 가지고 있습니다.
1) 해약금
해약금이란 계약의 해제권을 유보하고 있음을 의미하는 금액입니다. 풀어서 설명하면, 계약당사자 중 일방이 계약을 해제하고자 할 때를 대비하여 옵션으로 설정해두는 돈이라고 할 수 있습니다.
2) 위약금
위약금은 채무불이행을 한자가 상대방에게 손해를 배상해야 할 때 그 배상금을 미리 정해두는 것으로서 손해배상의예정액으로 보고 있습니다. 예를들면 부동산 매매계약에서 당사자 일방이 의무이행을 하지 않는 경우 계약금을 지급한 사람은 그 계약금을 몰수당하고, 계약금을 받은 사람은 그 배액을 상환해야 할 것을 약정한 것을 말합니다.
3) 증약금
증약금은 단순히 계약이 성립되었다는 것의 증거라는 의미를 가집니다
2. 민법 제656조 해약금 조항
상호 일정한 대가를 주고받는 유상계약에서의 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있습니다(93다46742).
민법 제565조는 매매계약에서 일방이 이미 상대방에게 계약금을 준 경우, 계약금을 준 사람은 그 돈을 포기하고 계약을 해제(파기) 할 수 있고 계약금을 받은 사람은 그 계약금의 2배를 물어내고 계약을 해제(파기) 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
제565조(해약금) ①매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.
②제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.
해제란 일상에서 말하는 계약 파기라는 것과 유사한데, 계약 자체가 원래 없었던 것처럼 소급하여 무효로 하는 것을 의미 합니다.
따라서, 계약 당사자 중 일방이 계약 해제를 원하는 경우, 그 계약 해제를 원하는 사람이 계약금을 준 사람이라면 상대방에게 지급한 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는 것이고, 계약 해제를 원하는 사람이 계약금을 받은 사람이라면 상대방에게 2배를 물어줘야 한다는 것입니다(그리고 이 경우 별도의 손해배상청구권은 발생하지 않습니다).
그러나 당사자 일방이 계약이행에 착수한 경우에는 비록 계약금이 교부되었다고 하더라도 계약금이나 계약금의 배액 지급으로 당연히 계약을 해제할 수 없습니다(민법 제565조 제1항, 94다17659 판결).
예를들어 아파트 매매계약에서, 매매계약 체결 후 갑자기 아파트 매매가가 급상승하여 기존 매매대금으로는 거래하기 싫은 경우가 있습니다. 이 때 매도인은 계약금 배액을 상환하더라도 더 큰 이익을 볼 수 있다는 생각으로 빨리 계약을 해제하고 싶을텐데요, 그러나 만약 매수인이 중도금을 지불하여 매매계약상 의무 이행을 해버리면 매도인은 계약을 해제할 수 없게 됩니다.
참고로, 법에서는 거의 모든 표현들이 일정한 의도를 가지고 있기 때문에 일상생활에서 사용하는 언어와 같이 여기고 해석하면 전혀 다른 의미가 되는 경우가 있습니다.
민법 제565조 제1항 내용을 잘 보면 끝에 "해제 할 수 있다 "라고 되어 있는데 "~할 수 있다"라고 되어있는 것은 통상 임의규정이라고 합니다. 쉽게 말하면 반드시 조문에 기재된 대로 지킬 필요는 없다는 뜻입니다. 이와는 반대로 법에서 규정된 내용을 반드시 지켜야만하는 강행규정도 있습니다.
민법 제565조 제1항 내용은 임의규정이기 때문에 반드시 그 조항에 구속받을 필요는 없고 계약당사자들의 합의에 따라 다르게 정하는 것도 가능합니다. 이론적으로는 2배 배상이 아닌 그 이상도 가능하기는 합니다.
3. 위약금 특약
한편, 위약금의 법적성질은 손해배상을 예정하는 것이라고 하였는데 법원에서는, 계약금 등금원이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하는 특약이 있는경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상의 예정으로 볼 수 없다고 판시 하였습니다(95다11429).
따라서 이러한 위약금 특약. 즉, 계약불이행이 있으면 계약금을 위약금으로 귀속한다 라는 취지의 특약이 없다면 그 계약금이 당연히 위약금으로서 상대방에게 몰수 또는 귀속되는 것이 아님에 유의해야 합니다.
반대로 위약금 특약이 있다면 계약금이 귀속 되고, 손해가 위약금을 초과하는 경우 그 초과손해도 청구할 수 있다는 특약도 있는 경우 그 손해도 청구할 수 있습니다.
단, 손해배상예정액이 과도한 경우에는 소송에서 법원이 감액할 수 있습니다.
참고로, 위약금 특약이 있는 경우 계약금의 법적성질은 해약금과 위약금의 성질을 둘다 가지게 됩니다. 따라서 상대방이 계약상 의무 이행을 한 경우에는 민법 제565조 제1항에 따라 계약의 해지를 할 수 없으나, 위약금의 법리에 따라 계약금 또는 그 계약금의 배액을 상환하고 계약 파기를 할 수 있습니다.
4. 별도의 손해배상 청구가 가능한지
손해배상의예정은 이행청구나 계약해제에 영향을 주지 않습니다(민법 제398조 제3항). 따라서 위약금 특약이 있으면 상대방의 채무불이행 시 계약금의 몰수나 배액청구는 물론이고 그 이상의 손해에 대해서도 청구가 가능합니다.
다만, 위에서도 잠깐 언급 했었는데 손해배상의예정이 있는 경우 손해배상예정액을 초과하는 손해에 대해서도 청구가 가능한지가 문제가 됩니다.
이에 대하여 판례는 손해배상예정액의 초과분에 대한 손해의 청구가 가능하다는 취지의 특약이 있는 경우에만 그 초과 손해액을 청구할 수 있다는 입장과, 그러한 특약 없이도 가능하다는 입장으로 갈리고 있는 듯 합니다.
따라서 보수적으로 보면, 계약금 기타 위약금같은 손해배상예정액을 초과하는 손해가 발생하는 경우에도 그 초과분에 대한 손해배상청구가 가능하다는 취지의 특약사항을 기재할 필요는 있습니다.
5. 요약
부동산매매계약 등 계약에서 계약 파기시 계약금을 물어줘야하는 법적 근거는 민법 제565조의 해약금과 위약금 두가지로 설명 할 수 있겠습니다.
다만, 계약금을 위약금으로 보기 위해서는 반드시 계약금을 위약금으로 한다는 취지의 특약이 있어야 합니다. 그러한 특약이 없으면 당연히 계약금을 몰수하거나 그 배액의 상환을 요구할 수 없고 해약금의 법리에 따를 수 밖에 없음을 유의하시기 바랍니다.
* 해당 글은 글쓴이 개인의 의견이나 정보제공 목적으로 작성된 것으로 구체적인 사안에 대하여는 법률 전문가의 도움을 받으시기 바랍니다.
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